2020版《示范文本》新內(nèi)容解讀，2020年12月9日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、市場監(jiān)管總局正式印發(fā)《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下稱“2020版《示范文本》”），自2021年1月1日起執(zhí)行。屆時，“服務(wù)”了近十年的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）（下稱“2011版《示范文本》”）也將同時廢止。2020版《示范文本》在前一版本的基礎(chǔ)上，就體例和內(nèi)容進行了大量更新調(diào)整，在借鑒、吸收國際先進經(jīng)驗的同時，體現(xiàn)了我國最新的法規(guī)政策要求和工程總承包市場實踐。本文介紹了2020版《示范文本》的出臺和編寫背景，就其核心亮點內(nèi)容進行了解讀，并探討了其出臺對企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)的影響。

1.體現(xiàn)了設(shè)計采購施工相融合的理念，同時考慮到各階段工作的特點

《工程總承包管理辦法》第3條規(guī)定，工程總承包是指總承包人對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式。從上述規(guī)定可以看到，工程總承包模式的核心在于設(shè)計、施工、采購各階段的深度融合，并由總承包人以“總包負(fù)總責(zé)”的一體化組織方式實施，而非各階段工作的簡單拼接。

2011版《示范文本》在體例設(shè)置上，采取了將設(shè)計、施工、采購、試驗等工程建設(shè)實施階段相關(guān)工作內(nèi)容分別作為獨立條款的方式，例如分別規(guī)定了設(shè)計和施工的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、進度計劃、變更范圍等。這種方式便于發(fā)包人根據(jù)項目實施階段的具體內(nèi)容和要求，對相關(guān)階段的條款內(nèi)容進行取舍，但也導(dǎo)致了各階段內(nèi)容割裂分散和重復(fù)規(guī)定，體系邏輯缺乏整體性的問題。

2020版《示范文本》則采用了更為一體化的體例，體現(xiàn)了工程總承包項目中設(shè)計、采購、施工各階段的整體融合。一方面，在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、開工日期、進度計劃、項目經(jīng)理、變更調(diào)價、價款支付等主要內(nèi)容上，范本均以整體工程為基礎(chǔ)進行了規(guī)定，以明確總承包人對工程的整體責(zé)任，便于其對各階段工作進行統(tǒng)籌安排；另一方面，范本也考慮到了各階段工作的特點，對設(shè)計、采購、施工、試驗、竣工、保修等各階段條款的順序和內(nèi)容進行了梳理調(diào)整，使得其更加符合項目實施流程，并明確了各階段的工作內(nèi)容和雙方權(quán)利義務(wù)。

2. 引入了“工程師”概念，并明確其管理職權(quán)

工程總承包模式中發(fā)包人在專業(yè)知識、項目經(jīng)驗、項目控制程度上通常與總承包人存在較大差距，往往需要聘請專業(yè)的咨詢機構(gòu)協(xié)助其進行發(fā)包和管理。同時，目前國家正在推行全過程工程咨詢模式，并鼓勵在政府投資工程等項目中采用工程總承包和全過程工程咨詢。因此實踐中，發(fā)包人聘請咨詢機構(gòu)乃至全過程工程咨詢單位代表其對工程總承包項目進行管理的情形日見普遍。

2011版《示范文本》中僅提到了監(jiān)理人的概念，但其職權(quán)和工作范圍較為有限，主要為傳統(tǒng)施工監(jiān)理所涉及的質(zhì)量檢查驗收、現(xiàn)場安全管理、下達變更指令等，在較為核心的合同管理、變更管理、價款管理、索賠管理中都幾乎沒有涉及到監(jiān)理人，而是主要由總承包人與發(fā)包人直接進行溝通。

2020版《示范文本》結(jié)合國家推行的全過程工程咨詢政策，借鑒FIDIC黃皮書引入了“工程師”的概念取代“監(jiān)理人”，并在內(nèi)容上進行了調(diào)整，以更為貼合我國的工程管理實踐。范本中的“工程師”從定義來看既包括監(jiān)理人，也包括發(fā)包人聘請的項目管理、造價咨詢、招投標(biāo)代理等其他咨詢機構(gòu)，以及負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理的全過程工程咨詢單位。同時，范本在第3.3款[工程師]、第3.5款[指示]、第3.6款[商定或確定]等規(guī)定了工程師的配套制度，賦予了工程師進行合同管理、設(shè)計管理、造價管理、質(zhì)量管理、商定確定等職權(quán)，使其在合同管理中發(fā)揮更大的作用。最后，考慮到國內(nèi)項目中發(fā)包人往往更為深入地參與項目管理，規(guī)定了對于發(fā)包人未委托工程師管理的特定事項，其職責(zé)自動由發(fā)包人行使。

3. 明確了發(fā)包人要求的定義、內(nèi)容和相關(guān)責(zé)任承擔(dān)

“發(fā)包人要求”是描述工程目的、范圍、功能、技術(shù)要求等內(nèi)容的核心文件，也是確定工程總承包范圍和合同履行要求的重要依據(jù)。發(fā)包人要求是否完整、準(zhǔn)確、合理，直接影響發(fā)包人能否獲得滿足其合同目的工程成果。同時，由于發(fā)包人要求內(nèi)容較多且地位重要，一般會作為獨立的合同組成文件明確列出。
2011版《示范文本》并未將發(fā)包人要求作為單獨的合同文件組成部分，而是分散在合同協(xié)議書、合同專用條款、合同通用條款、招投標(biāo)文件、資料和圖紙等各類合同文件之中。除此之外，范本對于發(fā)包人要求出現(xiàn)錯誤應(yīng)如何處理和承擔(dān)責(zé)任也未進行明確系統(tǒng)的約定。

2020版《示范文本》則將發(fā)包人要求明確定義為“列明工程的目的、范圍、設(shè)計與其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求”的名為《發(fā)包人要求》的文件，以區(qū)別于合同簽訂和履行過程中發(fā)包人提出的其他要求。同時，范本將《發(fā)包人要求》列為合同文件組成部分“專用合同條件”的附件1，其效力優(yōu)先于“通用合同條件”和“承包人建議書”，并就其內(nèi)容和編制要求提出了指導(dǎo)性意見。最后，范本就《發(fā)包人要求》存在錯誤的歸責(zé)進行了規(guī)定，要求發(fā)包人承擔(dān)因此導(dǎo)致的承包人費用、工期和利潤損失，但承包人有義務(wù)就發(fā)現(xiàn)的錯誤及時書面通知發(fā)包人。

4.對聯(lián)合體和分包的相關(guān)條款進行完善和細(xì)化

鑒于我國工程總承包市場仍在發(fā)展之中，很多企業(yè)僅持有設(shè)計或施工的單一資質(zhì)，目前以聯(lián)合體或分包形式開展工程總承包的情況較為普遍。《工程總承包管理辦法》要求總承包人需具有設(shè)計和施工“雙資質(zhì)”的規(guī)定出臺后，市場上組成聯(lián)合體承接工程的情形又進一步增加。
2011版《示范文本》中對聯(lián)合體進行了定義，并規(guī)定聯(lián)合體各方向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，但并未就聯(lián)合體的具體權(quán)利義務(wù)設(shè)定條款。分包條款則規(guī)定承包人和分包人應(yīng)就分包工作向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；但承包人只能對專用條款約定的工作事項進行分包，否則需要經(jīng)發(fā)包人同意；同時未經(jīng)承包人同意發(fā)包人不得對分包人進行支付。

2020版《示范文本》專門設(shè)置了“聯(lián)合體”條款，并進一步規(guī)定總承包人應(yīng)在專用合同條件中明確聯(lián)合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開具等事項，同時聯(lián)合體協(xié)議經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后應(yīng)作為合同附件。在履行合同過程中，未經(jīng)發(fā)包人同意，不得變更聯(lián)合體成員和其負(fù)責(zé)的工作范圍，也不得修改聯(lián)合體協(xié)議中與合同履行相關(guān)的內(nèi)容。而在分包方面，則進一步考慮到在“雙資質(zhì)”要求下，總承包人不得將主體部分對外分包，因此規(guī)定分包應(yīng)按照專用合同條件的約定或經(jīng)發(fā)包人同意后方可進行，但發(fā)包人逾期未提出意見的，承包人有權(quán)自行對外分包。同時，承包人應(yīng)當(dāng)對分包人進行必要的協(xié)調(diào)與管理，包括進行現(xiàn)場實名制管理等。

5.雙方風(fēng)險和責(zé)任分擔(dān)更為平衡對等

2020版《示范文本》在起草初期也考慮了設(shè)置兩個范本，對應(yīng)不同的發(fā)承包模式以及風(fēng)險和責(zé)任分配，但最終僅保留了較為平衡對等的范本。一方面，范本借鑒了FIDIC黃皮書，在保密、保障、索賠、合同解除、提前預(yù)警、知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)計責(zé)任等方面都設(shè)置了雙方對等的條款，并在安全生產(chǎn)責(zé)任、工程的照管責(zé)任等方面增加了雙方存在混合責(zé)任時的處理原則，盡可能平衡分配雙方間的風(fēng)險和責(zé)任。另一方面，范本根據(jù)《工程總承包管理辦法》第15條關(guān)于風(fēng)險分擔(dān)的規(guī)定，明確了發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的價格波動、法律變更、不可預(yù)見的地質(zhì)條件、不可抗力等主要風(fēng)險，以及承包人有權(quán)進行合同價格調(diào)整的情形。最后，范本在第1.13款[責(zé)任限制]首次引入了責(zé)任限制條款，規(guī)定承包人對發(fā)包人的賠償責(zé)任原則上不應(yīng)超過簽約合同價，進一步合理平衡雙方可預(yù)見的風(fēng)險范圍。

我國目前的建設(shè)工程市場屬于“買方市場”，發(fā)包人處于強勢地位，通常會要求承包人承擔(dān)工程實施的大部分風(fēng)險和責(zé)任，而在工程總承包項目中承包人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任將進一步增加。風(fēng)險和責(zé)任分擔(dān)的不平衡，一方面損害了承包人的利益，不利于市場的健康可持續(xù)發(fā)展；另一方面也可能導(dǎo)致項目爭議和事故頻發(fā)，發(fā)包人的合同目的無法實現(xiàn)。

我國之前發(fā)布的工程總承包合同范本在條款設(shè)置上總體較為平衡對等，但在某些方面仍存在約定不夠具體，或?qū)Τ邪吮Ｗo不夠的情況。其中《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》參照FIDIC黃皮書和銀皮書，按照風(fēng)險劃分的不同設(shè)置了AB條款，供當(dāng)事人根據(jù)自己工程項目的特點進行選擇。但實踐中，發(fā)包人作為招標(biāo)人往往選擇對己方風(fēng)險更小的B條款，較為平衡的A條款則得不到使用。

6.完善多級爭議解決機制，鼓勵雙方友好高效解決爭議

工程總承包項目體量大、時間長、工期緊、人材機投入巨大，并且由于發(fā)包階段較早，工程細(xì)節(jié)尚未確定，在項目實施過程中經(jīng)常會發(fā)生爭議。如雙方在爭議初期就進入對立局勢，勢必對項目實施產(chǎn)生較大影響，甚至導(dǎo)致項目停工，造成雙輸局面。因此，在合同中合理設(shè)置多級爭議解決機制，鼓勵雙方友好高效地解決爭議，減少上升為訴訟或仲裁的可能，對項目的順利實施具有重要作用。
2011版《示范文本》中的爭議解決方式包括雙方友好協(xié)商、提請有關(guān)單位調(diào)解、進行仲裁或訴訟。盡管其中設(shè)置了多級爭議解決機制，但內(nèi)容非常簡短，并且前置的協(xié)商和調(diào)解程序，本質(zhì)上還是取決于雙方能否達成一致，在缺乏第三方有力介入的情況下，仍然較難高效解決爭議。

2020版《示范文本》借鑒2017版FIDIC合同等國際工程最新實踐經(jīng)驗，就多級爭議解決機制進行了完善和補充。一方面，范本在第3.7款[會議]和第8.6款[提前預(yù)警]中規(guī)定，任何一方可請求就工程的實施安排召開會議，并應(yīng)將可能產(chǎn)生不利影響的情形盡快通知對方，以確保雙方及時得知和著手解決潛在爭議；另一方面，范本在第3.6款[商定或確定]詳細(xì)規(guī)定了工程師的商定或確定程序，使得雙方就特定事項出現(xiàn)潛在爭議時，工程師可以及時介入?yún)f(xié)調(diào)雙方達成一致或就爭議事項暫時作出確定。最后，范本在第20.3款[爭議評審]中設(shè)置了將爭議提交專家進行爭議評審的解決機制，使得遇到爭議時可由專家及時協(xié)助雙方進行非正式討論并給出意見或建議，直至最終作出有約束力的爭議評審決定。但與此同時，范本也充分尊重當(dāng)事人的意思自治，規(guī)定由雙方選擇是否采取爭議評審機制，并可自行約定該機制的程序、專家組成定、費用承擔(dān)、評審結(jié)果約束力等事項